REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 8

Caracas, 8 de noviembre de 2007
197° y 148°


Exp: Nº 2811-07
Ponente: Juan Carlos Espín Álvarez.

Corresponde a la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto el 8 de octubre de 2007, por el abogado JOSÉ TOMAS GRAFF, en su condición de defensor privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA, contra la decisión dictada el 1° de octubre del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Violación Agravada y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 376, numeral 1 del entonces vigente Código Penal, y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El 24 de octubre de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez JUAN CARLOS ESPÍN ÁLVAREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 30 de octubre de 2007, se admitió el recurso de apelación interpuesto, por lo que siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, pasa la Sala a decidir, y a tal efecto observa:
I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 1° de octubre de 2007, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, celebró la correspondiente audiencia de presentación de imputado en la causa seguida al ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA, en la cual se decidió lo siguiente:

“…TERCERO: Este Tribunal observa de las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, aparece acreditada la existencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad en su conocimiento emanan que tiene, prevista las condiciones necesarias para dictar una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, igualmente la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que de las actas procesales emergen fundados elementos de convicción tal como se desprende del contenido del acta policial y entrevistas de testigos a los ciudadanos SUBERO ESCALANTE RITBSON ALBERTO ASUAJE, ELOISA CELINA, MANUEL RICO ANGELA ANDREA, LATELLA BLANCO ANA MARIA, AZUCENA LUCENA YOLEIDA. TIBISAY así como del Examen medico forense de Caracas realizado a la niña y al niño por la dra. CARMEN ARMAS R. cursantes a los folios 52 y 54 donde se deja constancia que el menor presenta lesiones físicas de carácter leve, sin lesiones ano rectal y la niña... no presenta Iesiones físicas, así mismo no presenta desfloración vaginal, pero que presenta traumatismo ano rectal antiguo y a repetición, del 18 de Julio del 2.007, los cuales son contestes al declarar entre otras cosas que el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, el día Lunes 10 de este mes, salió del cuidado sin ningún golpe y se lo entregue al muchacho francisco, que el lo maltrataba, esto con la declaración es contex con la declaración de la ciudadana AZUAJE LUCENA YOLEIDA TIBISA y , quien manifestó entre otras cosas que ella se encontraba en la casa se (sic) CELlNA, cuando llegó Javier, entregando al hijo de su prima Marisol, y el niño comenzó a llorar y dijo que su papa le había pegado. Asimismo manifiesta LATELLA BLANCO ANA MARIA, que el niño cuando el señor lo entrego tenía hematomas en varías partes del cuerpo, y lloraba de nada, tenía el pene y sus bolitas inflamadas, y toda eso Area de una coloración roja, algo exagerado, igualmente sometida la menor al reconocimiento medico legal, así como un interrogatorio Por ante el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público. GARCIA DIAZ KIMBERLY MICHELL, quien expone: “… en una tarde del mes de Abril del presente año la cual no recuerda la fecha exacta, me encontraba en el cuarto de mi mama viendo televisión, y el señor FRANCISCO JAVIER MARTINEZ me agarro por los brazos y me lanzo o la cama de mí mamá me quito el short que tenia puesto, el blumer e inmediatamente el también se quito su ropa, comenzó a tocarme y me penetró un poco por mi recto, doliéndome mucho, y llore mucho, salí corriendo del cuarto para el baño, me bañe luego este seguía en la habitación de mama y dijo que si hablaba con alguien de la casa le iba a causar daño a mi hermanito Greison de dos años…”., por cuanto a criterio de este Tribunal, existe la presunción razonable del peligro de fuga, dada lo pena que podría llegar a imponerse, ya que excede del límite previsto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar Medida Sustitutiva de Libertad, la magnitud del daño causado, y el bien jurídico afectado, por cuanto en la presunta comisión del hecho punible se le acuso de delitos Contra la Buena Costumbre y se atento contra la integridad física de unos menores. En consecuencia por los razonamientos anteriormente expuestos y por cuanto se encuentran llenos los extremos de ley para dictar la privativa de libertad como en efecto se hace este Juzgador acuerda mantener la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.812.398, dictada por este Juzgado en fecha 26 de Agosto de 2.006 (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 1°, 2°, 3°, 4° Y 50 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

II
DE LA APELACIÓN

El abogado JOSÉ TOMAS GRAFF, en su condición de defensor privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 1° de octubre del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa preventiva de libertad al referido ciudadano, en los términos siguientes:

“Quien suscribe Abg., JOSE TOMAS GRAFF, Defensor Privado, en mi carácter de Defensor Privado, inscrito bajo el numero de inpreabogado N° 127.899, defensor del imputado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA, él quien se le sigue causa en el expediente N° 6602/06, nomenclatura del Juzgado Trigésimo Sexto 36° en función de Control, con el debido respeto ocurra a ustedes a los fines de exponer:

Conforme al articulo 447 en su ordinal 4° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, formalmente, ejerzo el Recurso de Apelación contra el auto dictado por el Tribuna! 36° de Control, estando dentro del lapso legal, en virtud de las razones legales siguientes:

MOTIVACION

PRIMERO: Consta en el auto, que el tribunal acogió las precalificaciones de Trato Cruel, pautado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual tiene una penabilidad de uno (01) a tres (03) años, y acogió la precalificación de Violación Agravada. Si se analiza el delito de Trato Cruel, encontramos que no hay proporcionalidad entre la penabilidad del delito y la Privación de Libertad, y en este sentido el auto apelado no ha sido motivado como lo exige el artículo 26 de nuestra Carta Magna, es decir, como lo exige la Tutela Judicial Efectiva, en virtud de que el imputado tiene el derecho a que la decisión sea motivada, no contradictoria y con una prueba pertinente, lo cual inexorablemente cercena el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, garantías consagradas en el articulo 49 ejusdem.

En cuanto al delito de Violación Agravada, se observa que los elementos de convicción no son suficientes para dictar una sentencia transparente porque el Informe Forense estimo que se trataba de un Traumatismo Anal antiguo, sin dejar constancia de la hora y fecha del traumatismo y las declaraciones de la victima son contradictorias y por esa razón admiten el in dubio proreo que es una garantía constitucional consagrada en el articulo 24 de la Carta Magna.

SEGUNDO: La razón de la presente apelación la fundamento en el que el tribunal debió aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva debido a que el hecho mas grave ocurrió presuntamente en el mes de Abril de 2006, de lo cual han transcurrido un año y seis meses, es decir: 18 meses, y la prueba pertinente como es el Informe Forense estableció que no hubo Desfloración Vaginal y no presenta ningún otro tipo de traumatismo o rastros de violencia y no existen Corpúsculos Pilosos, de mi defendido ni una experticia que contenga rastros de semen del imputado, por lo cual no existe una prueba pertinente ajustada a la legalidad que fundamente la Privación de la libertad que es una garantía constitucional consagrada en el articulo 44 de nuestra Carta Magna y que establece el derecho de ser juzgado en libertad.
Al no existir el elemento de convicción legalmente pertinente el auto apelado cercena el principio de Justicia Transparente, al igual que el Principio In dubio Proreo, que señala que en caso de dudas se toma la decisión que beneficie al reo, tal como lo pauta el articulo 24 ejusdem.
Por las razones de Hecho y de Derecho explanadas, solicito que se declare con lugar el presente recurso, y que se ordene la sustitución de la medida Privativa de libertad, por una medida Cautelar Sustitutiva, como es un régimen de presentación.
Solicitud que hago a los fines legales consiguientes…”

III
DEL ESCRITO DE CONTESTACION

Por su parte, el abogado HARVEY GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Encargado Centésimo Primero (101°) en Materia de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, presentó en tiempo oportuno el escrito de contestación al aludido recurso de apelación, en el cual señaló lo siguiente:

“Del escrito de apelación interpuesto por el Abogado JOSE TOMÁS GRAFF, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA, se observa que el recurrente presentó básicamente dos situaciones, que esta representación fiscal concreta así:

´PRIMERO: Consta en el auto, que el Tribunal acogió las precalificaciones de Trato Cruel, pautado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual tiene una penalidad de uno (01) a tres (03) años, y acogió la precalificación de Violación Agravada. Si se analiza el delito de Trato Cruel, encontramos que no hay proporcionalidad entre la penalidad del delito y la Privación de Libertad, y en este sentido el auto apelado no ha sido motivado como lo exige el artículo 26 de nuestra Carta Magna, es decir, como lo exige la tutela Judicial Efectiva, en virtud de que el imputado tiene el derecho a que la decisión sea motivada, no contradictoria y con una prueba pertinente, lo cual inexorablemente cercena el derecho a la defensa y al debido proceso, garantías consagradas en el artículo 49 ejusdem. En cuanto al delito de Violación Agravada, se observa que los elementos de convicción no son suficientes para dictar una sentencia transparente porque el informe forense estimó que se trataba de un traumatismo anal antiguo, sin dejar constancia de la hora y fecha del traumatismo y las declaraciones de la víctima son contradictorias y por esa razón admiten el in dubio Proreo que es una garantía constitucional consagrada en el artículo 24 de la Carta Magna´.

Con relación a esta primera denuncia esta Representación Fiscal quiere dejar constancia que al momento de presentar al aprehendido ante el Tribunal a quo, al imputado se le imputó la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL en perjuicio del niño GREISON RIBSON SUBERO DÍAZ, delito previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA en perjuicio de la niña KIMBERL y MICHEL GARCIA DÍAZ, prevista y sancionada en el numeral 1° del artículo 374 del Código Penal vigente, tal cual como aparece reflejado en la solicitud de Orden de Aprehensión presentada por esta Representación Fiscal en fecha 10 de Agosto de 2006.

Ahora bien, efectivamente con relación al delito de TRATO CRUEL por si solo, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aparece desproporcionada, no obstante, en el presente caso no solo se imputó el referido delito de TRATO CRUEL, sino que también se imputó un delito de mayor entidad como lo es el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, el cual comporta una pena de quince a veinte años de prisión y que en todo caso, si justifica la Privación de Libertad como medida de coerción personal.

Con relación al argumento esgrimido por la defensa referente a que si bien es cierto el reconocimiento medico legal practicado a la niña KIMBERL Y MICHEL GARCIA DÍAZ no refleja la fecha y hora en que se produjo el traumatismo anal, no es menos cierto que el mismo certifica que efectivamente existe un traumatismo anal antiguo lo cual concuerda con la versión de la niña cuando manifestó ante esta Representación Fiscal lo siguiente: " ... el señor FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, me agarró por los brazos, y me lanzó a la cama de mi mamá, me quitó el short que tenía puesto, el blummer e inmediatamente el también se quitó su ropa, comenzó a tocarme y me penetró un poco por mi recto, doliéndome mucho, y llore mucho ...

SEGUNDO: La razón de la presente apelación la fundamento en que el Tribunal debió aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva debido a que el hecho mas grave ocurrió presuntamente en el mes de Abril de 2006, de lo cual han transcurrido un año y seis meses, es decir: 18 meses, y la prueba pertinente como es el informe forense estableció que no hubo desfloración vaginal y no presenta ningún otro tipo de traumatismo o rastros de violencia y no existen corpúsculos pilosos, de mi defendido ni una experticia que contenga rastros de semen del imputado, por lo cual no existe una prueba pertinente ajustada a la legalidad que fundamente la Privación de la Libertad que es una garantía constitucional consagrada en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y que establece el derecho a ser juzgado en libertad.

Con relación a este punto tenemos que la defensa parte de un falso supuesto al afirmar que el reconocimiento medico legal practicado a la niña KIMBERL y MICHEL GARCIA DÍAZ no refleja ningún tipo de lesión, cuando lo cierto es que si deja constancia de un traumatismo ano-rectal el cual constituye unos de los fundamentos por los cuales esta representación Fiscal imputó el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA en perjuicio de la referida niña.

Ahora bien, con relación a los presupuestos que dieron fundamento a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su numeral 10 lo siguiente:
Articulo 250.1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Es el caso, que en fecha miércoles 30 de Agosto de 2007, esta Representación Fiscal fue asignado por el sistema de Guardia en Sub-Delegaciones para conocer de la investigación N° H.-159.014 nomenclatura de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con motivo de la comisión de unos de los delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de la Familia.
Esto en virtud de que en fecha 11/04/2006, la sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tuvo conocimiento de denuncia interpuesta por la ciudadana DÍAZ AZUAJE MARISOL JOSEFINA, contra el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ ARRECHEDERA de 35 años de edad, quien era pareja de la denunciante, de donde se desprendió que el referido ciudadano quien no solo agredió físicamente al niño GREISON SUBERO DÍAZ de 02 años de edad, sometiéndolo a vejación física, también abusó sexualmente por vía anal, de la niña KIMBERL Y MICHELL GARCÍA DÍAZ, siendo notificada esta Representación Fiscal en fecha 17-04-2.006, fecha en la que se apertura por auto de inicio de la investigación penal.
Es así, que de los hechos que fueron investigados se desprende la participación del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA en los delitos de TRATO CRUEL en perjuicio del niño GREISON RIBSON SUBERO DÍAZ, delito previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y VIOLACIÓN AGRAVADA en perjuicio de la niña KIMBERLY MICHEL GARCIA DÍAZ, prevista y sancionada en el numeral 10 del artículo 374 del Código Penal vigente.
Pues bien, en lo que respecta al artículo numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, transcrito anteriormente, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la imputada que hoy apelan de la presente decisión, están referidos por la circunstancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsable a la persona contra quien se ordena, lo que se conoce como el fumus boni iuris (presunción de buen derecho).
Así mismo, establece el mismo artículo 250 en su numeral 20 lo siguiente:
´Artículo 250. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible´.
Esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEOERA, ha sido participe de la comisión de los referidos hechos punibles, en donde se presentaron los siguientes elementos de convicción:
En fecha 23 de Mayo de dos mil seis (2.006), la ciudadana MARISOL JOSEFINA DÍAZ AZUAJE, compareció por esta Representación Fiscal, a fin de ampliar la denuncia donde manifestó que el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, también abuso sexual mente de su hija KIMBERLY MICHELL, de 11 años de edad.
En fecha 12-04-06, se le practico Reconocimiento Examen Médico Físico Ano Rectal, al niño GREISON SUBERO DÍAZ de 02 años de edad, por la medico Forense María Kecskemti, funcionaria adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, signado con el N° 132-4370-06 de fecha 25-04-06. Quien señaló una serie de lesiones que por sus características le permitieron concluir SÍNDROME DE NIÑO MALTRATADO.
En fecha 12-04-06, se le practico Reconocimiento Examen Médico Vagino Ano rectal, a la niña KIMBERL Y MICHELL GARCÍA DÍAZ, por la medico Forense CARMEN ARMAS, funcionaria adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, signado con el N° 136-4371-06 de fecha 25-04-06. Quien señala lo siguiente: Genitales externo de áspero y configuración normal. Himen anular de bordes lisos no franqueable al tacto. Examen ano rectal. Pliegues anales borrados. Esfínter anal hipotónico. Ano infundibuliforme. CONCLUSIONES: NO DESFLORACIÓN. TRAUMATISMO ANO-RECTAL ANTIGUA Y A REPETICIÓN. En fecha 15 de Junio de 2.006, se tomó entrevista a la niña KIMBERLY MICHELL GARCÍA DÍAZ en presencia de su representante Legal DÍAZ AGUAJE MARISOL JOSEFINA, por la sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien entre otras cosas expuso; ´... después de su cumpleaños, no recuerda fecha exacta, en su residencia ubicada en el Barrio Sierra Maestra, casa 17, adyacente al barrio 52 y 53, específicamente en la habitación de la mamá, el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ ARRECHEDERA, quien era amigo de su mamá, abuso sexualmente de ella por sus partes intima (Ano), amenazándola que si decía algo le iba hacer daño a su hermanito GREISON RIBSON SUBERO, de dos años de edad ...´.
Aunado a los diferentes elementos de convicción cursantes a las actas que están surgiendo, los cuales concluyentemente nos llevan a señalar que efectivamente dicho ciudadano fue el autor de estos hechos ilícitos objeto de la presente investigación.
Todos estos elementos de convicción, fueron valorados por el honorable Tribunal Trigésimo Sexto en Función de Control, para decidir acerca de la Medida de Privación Preventiva de Libertad del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA, los cuales a criterio de este Despacho Fiscal, son elementos suficientes para considerar que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho.
En lo relativo al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:
´Artículo 250.3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación´.
Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitimos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo en su numeral 2° lo siguiente:
2. - La pena que podría llegar a imponerse en el caso.
En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que uno de los tipos Penales allí establecido versa sobre el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, prevista y sancionada en el numeral 1° del artículo 374 del Código Penal vigente, en perjuicio de la niña KIMBERL Y MICHEL GARCIA DÍAZ.
Los hechos narrados y ya calificados por el Ministerio Público, junto a los elementos recabados coinciden expresamente con lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, muy especialmente lo previsto en la norma mencionada en su Parágrafo Primero, donde se señala lo siguiente:
´Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años´.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazando la petición Fiscal e imponer al imputado Uña medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cincos días siguientes a su publicación.
En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente:
3. - La magnitud del daño causado.
A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación del derecho a la protección contra el abuso sexual, teniendo en especial consideración que la víctima de este delito es un niña de 11 años de edad, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal relativa al peligro de OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la Norma Adjetiva Penal establece lo siguiente:
´ARTICULO 252.2.- Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha que el imputado:
2. Influirá para que coimputados testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia´.
En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto los mismos se conocen perfectamente, en consecuencia el imputado de alguna manera obstaculizaría la búsqueda de la verdad. (… omissis … )
Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicito que se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos por el juzgado A-quo…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Apelaciones, que el recurrente manifiesta que el tribunal a quo acogió las precalificaciones jurídicas tanto del delito de Trato Cruel, previsto en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y del delito de Violación Agravada, establecido en el artículo 376, numeral 1 del entonces vigente Código Penal; señalando, que por cuanto el delito de trato cruel conlleva una pena de uno (1) a tres (3) años, no hay proporcionalidad entre esa penalidad y la privación preventiva de libertad y, por consiguiente, -a su parecer- “el auto apelado no ha sido motivado como lo exige el artículo 26 de nuestra Carta Magna, es decir, como lo exige la Tutela Judicial Efectiva, en virtud de que el imputado tiene el derecho a que la decisión sea motivada, no contradictoria y con una prueba pertinente, lo cual inexorablemente cercena el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, garantías consagradas en el articulo 49 ejusdem”.

Arguyó igualmente el recurrente, que en cuanto al delito de violación agravada, los elementos de convicción no eran suficientes “para dictar una sentencia transparente porque el Informe Forense estimó que se trataba de un Traumatismo Anal antiguo, sin dejar constancia de la hora y fecha del traumatismo y las declaraciones de la victima son contradictorias”.

Frente a tales argumentos, esta Sala pudo constatar de las actas procesales que integran el presente expediente, que el Fiscal del Ministerio Público imputó al ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA, por la presunta comisión de los delitos de Violación Agravada y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 376, numeral 1 del entonces vigente Código Penal, y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales fueron debidamente admitidos por el Tribunal Trigésimo Sexto de Control; por tanto, al verificarse que se trata de dos delitos cometidos presuntamente por la misma persona, no podía el tribunal a quo tomar en cuenta solo uno de ellos, pues, una vez admitida las precalificaciones por los delitos señalados, debe tomarse en cuenta, como en efecto lo hizo el a quo, la pena que podría llegar a imponerse en dichos delitos, además de los otros requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que el auto objeto de la presente apelación no se encuentra inmotivado, ni es contradictoria, por cuanto se observa del mismo, que el Juez de Control consideró que se encontraba acreditado la existencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita; aduciendo así, que de las actas procesales emergían fundados elementos de convicción “tal como se desprende del contenido del acta policial y entrevistas de testigos a los ciudadanos SUBERO ESCALANTE RITBSON ALBERTO ASUAJE, ELOISA CELINA, MANUEL RICO ANGELA ANDREA, LATELLA BLANCO ANA MARIA, AZUCENA LUCENA YOLEIDA. TIBISAY así como del Examen medico forense de Caracas (sic) realizado a la niña y al niño por la dra. CARMEN ARMAS R. cursantes a los folios 52 y 54 donde se deja constancia que el menor presenta lesiones físicas de carácter leve, sin lesiones ano rectal y la niña... no presenta Iesiones físicas, así mismo no presenta desfloración vaginal, pero que presenta traumatismo ano rectal antiguo y a repetición”.

Continúo el juez de control arguyendo, que tales testigos fueron contestes al declarar entre otras cosas que “el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, … lo maltrataba, … que el niño cuando el señor lo entrego tenía hematomas en varías partes del cuerpo, y lloraba de nada, tenía el pena (sic) y sus bolitas inflamadas, y toda esa área de una coloración roja, algo exagerado, igualmente sometida la menor al reconocimiento medico legal, así como un interrogatorio por ante el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público. GARCIA DIAZ KIMBERLY MICHELL, quien expone: ´… en una tarde del mes de Abril del presente año la cual no recuerda la fecha exacta, me encontraba en el cuarto de mi mama viendo televisión, y el señor FRANCISCO JAVIER MARTINEZ me agarro por los brazos y me lanzo o la cama de mí mamá me quito el short que tenia puesto, el blumer e inmediatamente el también se quito su ropa, comenzó a tocarme y me penetró un poco por mi recto, doliéndome mucho, y llore mucho, salí corriendo del cuarto para el baño, me bañe luego este seguía en la habitación de mama y dijo que si hablaba con alguien de la casa le iba a causar daño a mi hermanito Greison de dos años´”.

Señaló finalmente el juez a quo en su decisión, que existía una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse, por lo cual, estimó que se encontraban llenos los extremos de ley para decretar medida judicial de privación preventiva de libertad en contra del imputado Francisco Javier Martínez Arrechedera, conforme a lo preceptuado en el artículo 250, en sus tres numerales, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 eiusdem.

Así pues, esta Corte de Apelaciones considera que el auto impugnado no se encuentra inmotivado y, por ende, no se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Considerando igualmente, que se encontraban llenos los extremos exigidos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad; siendo irrelevante que el “Informe Forense” determinara que se trataba de un Traumatismo Anal antiguo, y que no haya dejado constancia de la hora y fecha de dicho traumatismo, por cuanto como se mencionó con anterioridad, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el presunto autor de la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Publico; razón por la cual, no le asiste la razón al apelante. Así se declara.

En otro orden de ideas señaló el apelante, que el Tribunal a quo debió aplicar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a su defendido, por cuanto el informe forense estableció que no había defloración vaginal y no presentaba ningún otro tipo de traumatismo o rastros de violencia, aduciendo que “no existen Corpúsculos Pilosos, de mi (su) defendido ni una experticia que contenga rastros de semen del imputado, por lo cual no existe una prueba pertinente ajustada a la legalidad que fundamente la Privación de la libertad”.

Frente a la referida afirmación, destaca esta Alzada primero que todo, que aún cuando el informe forense determinó que la niña no presenta Iesiones físicas, ni presentaba desfloración vaginal, si presentaba “traumatismo ano rectal antiguo y a repetición”, lo cual fue tomado en cuenta por el aludido tribunal de control como elemento de convicción, aunado a otros elementos de convicción estimados por el juez, como lo fueron, las declaraciones de los ciudadanos SUBERO ESCALANTE RITBSON ALBERTO ASUAJE, ELOISA CELINA, MANUEL RICO ANGELA ANDREA, LATELLA BLANCO ANA MARIA y AZUCENA LUCENA YOLEIDA TIBISAY.

En tal sentido, debe este Órgano Jurisdiccional destacar, que el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “[f]undados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; por lo cual, no le asiste la razón al recurrente. Así se declara.

Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión del 1° de octubre de 2007, dictada por el Tribunal Trigésimo Sexto de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, que decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Francisco Javier Martínez Arrechedera, por la presunta comisión de los delitos de Violación Agravada y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 376, numeral 1 del entonces vigente Código Penal, y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Con fuerza en los razonamientos que anteceden esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ TOMAS GRAFF, defensor privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRECHEDERA y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada el 1° de octubre del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Violación Agravada y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 376, numeral 1 del entonces vigente Código Penal, y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Regístrese, publíquese y diarícese.
LA JUEZ PRESIDENTA


ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO


EL JUEZ PONENTE LA JUEZA


JUAN CARLOS ESPIN ALVAREZ ANA J. VILLAVICENCIO C.


LA SECRETARIA

FERNANDA CHAKKAL

En esta misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

FERNANDA CHAKKAL

CAUSA 2811-07
JCE/jcea.-